Bouwvrijstelling
De wet stikstofreductie en natuurverbetering die op 1 juli 2021 in werking is getreden introduceerde in de Wet natuurbescherming (artikel 2.9a) een partiële vrijstelling van de Natura 2000-vergunningplicht voor de gevolgen van stikstofdepositie door in het Besluit stikstofreductie en natuurverbetering activiteiten in de bouwsector aan te wijzen. Dit besluit wijzigt het Besluit natuurbescherming door daarin een nieuw artikel 2.5 op te nemen:
"Als activiteiten van de bouwsector als bedoeld in artikel 2.9a van de wet worden aangewezen:
- het verrichten van een bouwactiviteit of een sloopactiviteit die het feitelijk verrichten van bouw- of sloopwerkzaamheden aan een bouwwerk betreft, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen;
- het aanleggen, veranderen of verwijderen van een werk, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen."
In de Nota van toelichting Besluit stikstofreductie en natuurverbetering werd de reikwijdte van de vrijstelling toegelicht:
"Zoals gezegd geldt de partiële vrijstelling voor het bouwen en slopen van een bouwwerk en voor het aanleggen, veranderen en verwijderen van een werk. Voorbeelden van activiteiten die onder de vrijstelling vallen, zijn de bouw en sloop van woningen, utiliteitsgebouwen, bruggen en viaducten, en bouw- en aanlegactiviteiten voor duurzame energieopwekking, grond-, weg- en waterbouw, waaronder straten, pleinen, wegen, het verplaatsen van grond in het kader van bouwrijp maken van een terrein, spoorwegen, waterstaatswerken, waterwegen, waterkeringen, energie-infrastructuur, telecommunicatie-infrastructuur, drinkwaterinfrastructuur zoals waterleidingen, pompstations en winputten, openbare hemelwater- en ontwateringsstelsels en vuilwaterriolen. De partiële vrijstelling omvat de vervoersbewegingen die samenhangen met de werkzaamheden, zoals aan- en afvoer van bouwmaterialen en bouw- en sloopafval, transport van werknemers en werktuigen van en naar de bouwplaats, de emissies van werktuigen op de bouwplaats (aggregaten, bouwmachines, mobiele puinbrekers, baggerwerk- of baggervaartuigen et cetera) en eventuele tijdelijke omrij- en omvaar-effecten als gevolg van de werkzaamheden. De vrijstelling omvat niet de productie van bouwmaterialen of de winning van bouw- of grondstoffen."
Uitspraak Porthos
De bouwvrijstelling kreeg al snel veel kritiek te verduren. In een procedure over het Porthos-project (ECLI:NL:RVS:2022:3159) is de verenigbaarheid van de bouwvrijstelling met de Habitatrichtlijn daadwerkelijk ter discussie gesteld. De Afdeling heeft nu dus geoordeeld dat de bouwvrijstelling niet in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn. Dat oordeel heeft de Afdeling overzichtelijk gemaakt door eerst een samenvatting van de uitspraak te geven. In die samenvatting maakt de Afdeling duidelijk dat het standpunt van de wetgever dat de bouwvrijstelling – om meerdere redenen – niet leidt tot een aantasting van stikstofgevoelige natuurwaarden niet juist is. De wetgever heeft daarvoor meerdere redenen gegeven:
“Een belangrijke reden is dat bouwactiviteiten specifieke kenmerken hebben: de activiteiten zijn bijvoorbeeld tijdelijk en worden steeds op andere plaatsen verricht. Ook is volgens de wetgever van belang dat de stikstofuitstoot inmiddels al sterk is gedaald en naar verwachting zal blijven dalen. Bovendien zijn er, samen met de partiële bouwvrijstelling, veel maatregelen getroffen om de stikstofuitstoot nog verder te verminderen en de natuur te verbeteren. Het totale pakket aan maatregelen is volgens de wetgever heel robuust en effectief en zal met zekerheid leiden tot een structurele en landelijke verbetering van stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. Het gebruik van de bouwvrijstelling zal daarom niet in de weg staan aan het verwezenlijken van de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden.”
De Afdeling oordeelt echter:
“Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, gaat het om zogenoemde 'instandhoudings- en passende maatregelen' als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Het belang van het treffen van zulke maatregelen kan uiteraard worden onderschreven. Om daarmee ook een regeling als de partiële bouwvrijstelling te kunnen onderbouwen, is echter nodig dat die maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat de verwachte voordelen daarvan vaststaan op het moment van het onderzoek. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, was dit niet het geval. Het overgrote deel van die maatregelen was namelijk nog niet daadwerkelijk uitgevoerd op het moment van het onderzoek.”
En:
“De Afdeling heeft zich beraden over de vraag of, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarvoor de partiële bouwvrijstelling geldt, in dit geval toch een onderzoek op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd (in plaats van een beoordeling op het niveau van individuele Natura 2000-gebieden).
Ook heeft zij zich beraden over de vraag of in dit geval toch alvast mocht worden vooruitgelopen op de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd.
De Afdeling kan deze vragen op dit moment - uitgaande van de regeling zoals die nu voorligt en zoals deze is onderbouwd - niet zelf met 'ja' beantwoorden. En hoewel de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, ziet de Afdeling op dit moment ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het Hof te stellen. Het staat namelijk niet vast dat de verbetering van de natuur die optreedt door het hele pakket aan maatregelen zó groot is, dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door bouwactiviteiten niet van betekenis is. De onzekerheden over de verwachte voordelen van het maatregelenpakket zijn daarvoor te groot. Die onzekerheden zijn ook niet op te lossen met wettelijke regels en een systeem van monitoring en bijsturing. Daarbij speelt ook mee dat uit het onderzoek niet blijkt dat rekening is gehouden met het feit dat de partiële bouwvrijstelling onbeperkt kan worden gebruikt en niet alleen geldt voor woningbouwprojecten, maar bijvoorbeeld ook voor grote infrastructurele projecten.”
Samengevat komt het erop neer dat jurisprudentie van de Hof van Justitie (m.n. de PAS-uitspraak) toestaat dat de positieve gevolgen van instandhoudings- en passende maatregelen (ex artikel 6 lid 1 en 2 Habitatrichtlijn) onder voorwaarden mogen worden betrokken bij een voortoets of passende beoordeling (artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn). De Afdeling vindt echter dat de betrokken maatregelen – die hebben gediend voor de onderbouwing van de aanvaardbaarheid van de bouwvrijstelling – niet voldoen aan die voorwaarden. Daarbij loopt de Afdeling minutieus de door de wetgever opgevoerde onderdelen van het maatregelenpakket na. Dat pakket bestaat uit extra natuurmaatregelen, een natuurinclusieve ruimtelijke inrichting, een pakket aan nieuwe bronmaatregelen, maatregelen uit het Klimaatakkoord, de PAS herstelmaatregelen en de maatregelen op grond van het Nationaal Programma Landelijk Gebied – transitiefonds. Over al deze maatregelen uit het maatregelenpakket oordeelt de Afdeling dat de verwachte voordelen van de opgevoerde maatregelen niet vaststonden ten tijde van het onderzoek, zodat ook niet gegarandeerd is dat de maatregelen resultaat hebben voordat de negatieve gevolgen door het gebruik van de bouwvrijstelling optreden.
Geen algehele bouwstop
De Afdeling benadrukt dat de uitspraak niet zal leiden tot een algehele bouwstop. Het blijft mogelijk om voor individuele projecten en plannen een voortoets of passende beoordeling te maken en bij een passende beoordeling mitigerende maatregelen te betrekken. Ook wordt gewezen op de mogelijkheid van de ADC-toets. Wel merkt de Afdeling op dat het buiten twijfel staat dat dit zal leiden tot een verzwaring van de onderzoekslasten ten opzichte van een wettelijk systeem waarbij gebruik kan worden gemaakt van een bouwvrijstelling.
Gevolgen
De toekomst moet uitwijzen op welke wijze de (bouw)praktijk omgaat met deze nieuwe werkelijkheid. Ongetwijfeld zal er gekeken worden naar manieren waarop projecten toch kunnen worden ‘rondgerekend’.
Voor lopende procedures, waarin gebruik gemaakt is van de bouwvrijstelling, is van belang dat deze dus aan de orde kunnen worden gesteld. Als de onverbindendheid van de bouwvrijstelling niet aan de orde is gesteld, lijkt het niet uitgesloten dat de rechter dit ambtshalve zal kunnen toetsen, zeker als ‘stikstof’ als beroepsgrond wel is opgevoerd. Daarbij verwijzen wij naar de conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3557) over de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een algemeen verbindend voorschrift, meer in het bijzonder r.o. 4.3:
4.3 In het voorgaande is gebleken dat de exceptieve toetsing van de verbindendheid van een wettelijke regeling zeker niet altijd valt onder de ambtshalve rechterlijke toetsingsplicht aan bepalingen van openbare orde. Integendeel, in de literatuur en in de rechtspraak wordt deze toetsing op onverbindendheden veelal beschouwd als onderdeel van de, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vallende, vraag welk recht op het geding van toepassing is. (zie noot 51) In dat kader moet de bestuursrechter ambtshalve vaststellen of de toegepaste wettelijke regels nog of al gelden, waarbij onder meer wordt gecontroleerd of het overgangsrecht correct is toegepast en of die regels correct zijn bekendgemaakt. (zie noot 52) Daarnaast wordt met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden gecontroleerd of de toegepaste wettelijke regels voldoen aan de formele eisen die de wet aan hun verbindendheid stelt, (zie noot 53) alsmede of ze buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met hoger recht. (zie noot 54) Ten slotte bestaat er in de literatuur communio opinis dat de bestuursrechter onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht in elk geval ambtshalve moet aanvullen als het gaat om al eerder in rechte vastgestelde of evidente strijdigheden. (zie noot 55) Het enige punt van twijfel over de reikwijdte van de ambtshalve aanvulling betreft de vraag of de verplichting daartoe ook bestaat bij nog niet eerder vastgestelde of niet-evidente onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht. (zie noot 56). Deze twijfel is ingegeven door de pragmatische overweging dat de bestuursrechter een dergelijke verregaande verplichting niet kan waarmaken en heeft in elk geval niet te maken met de opvatting dat deze kwestie zou vallen onder de plicht tot ambtshalve toetsing. Daarbij speelt immers dezelfde overweging.
Heeft u naar aanleiding van deze bijdrage en/of de uitspraak van de Afdeling vragen? Neem contact op met Bart de Haan of Jasper Molenaar.
